A l'inverse, le dirigeant de fait est une personne qui n'a pas été régulièrement désignée en qualité de dirigeant de droit, mais qui accomplit des actes de direction et de gestion de la société.
Le dirigeant de droit d'une société est désigné dans les statuts de cette dernière, au moment de sa constitution. Il est donc investi d'un mandat pour agir. Le dirigeant de fait, quant à lui, exerce un pouvoir de décision sans que cela ne soit établi, sans autorisation formelle, sans être investi par un mandat.
Peut être dirigeant de fait la personne qui a exercé une activité de gestion ou de direction en toute souveraineté et indépendance dans divers domaines et de manière répétée. Le dirigeant de fait est généralement un associé, un ancien gérant, un conjoint, voire un salarié.
Création d'une société de fait : Avantages et inconvénients
Lorsqu'une société de fait est créée, le principal inconvénient réside dans l'invalidité de sa création. N'exerçant pas légalement, la société de fait peut être très facilement annulée par simple demande émanant d'un des associés.
Il désigne un homme d'affaires qui est un mandataire secret cachant aux yeux des tiers, les activités d'une personne, d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises pour le compte de qui il agit en fait, et auquel il rend compte de l'exécution du mandat secret qui lui a été confié.
L'infraction reprochée au dirigeant doit être prévue par la loi pour conduire à une condamnation pénale : il ne saurait y avoir de condamnation sans texte. Afin d'engager la responsabilité pénale du dirigeant, il convient donc de démonter, sauf exception, un élément matériel et un élément intentionnel.
La faute de gestion peut résulter d'une manœuvre frauduleuse, d'une négligence, d'une imprudence, d'une erreur, volontaire ou non. Les cas les plus courants de fautes de gestion sont par exemple : l'omission (même involontaire) de souscrire à une assurance professionnelle ou une assurance pour les véhicules de société
le dirigeant est qualifié de gérant. Il peut être nommé par les statuts ou par acte séparé. Par contre, dans les SAS, SASU et SA, le dirigeant est appelé président.
La cessation des fonctions de gérant doit donner lieu à une publication dans le mois qui suit la tenue de l'assemblée. Si la société n'effectue pas ces formalités, l'ancien gérant peut régulariser la situation. Etant associé, le gérant doit alors céder ses parts sociales afin d'être totalement désengagé de la société.
A cet égard le conseil d'administration est l'organe essentiel de la gouvernance des entreprises. Le rôle du conseil d'administration consiste essentiellement à prendre ou ratifier les décisions stratégiques ou révoquer les dirigeants.
Le chef d'entreprise, du fait de ses actes ou de ses omissions, peut voir sa responsabilité pénale engagée pour toute infraction commise dans l'entreprise. Dès lors, ce dernier doit veiller personnellement au respect strict et constant des règles et de la législation en vigueur (Cass.
La responsabilité contractuelle ne peut être engagée que si 3 conditions sont réunies : Un fait générateur. Un dommage. Un lien de causalité entre le fait générateur et le dommage.
Lorsqu'une personne cause un dommage à autrui, elle engage sa responsabilité civile, et devra réparer en versant des dommages-intérêts à la victime. Quand le dommage résulte du non-respect de l'obligation d'un contrat, c'est la responsabilité civile contractuelle de l'auteur du dommage qui est engagée.
La contravention est la moins grave des 3 infractions, le délit est l'infraction intermédiaire et le crime est l'infraction la plus grave.
On retrouve les trois éléments classiques de la responsabilité : il faut une faute, un dommage et un lien de causalité entre les deux.
Cinq causes objectives d'irresponsabilité pénale sont prévues par le Code pénal : la légitime défense (I), l'état de nécessité (II), l'ordre donné par une autorité légitime (III), l'ordre ou l'autorisation par la loi ou le règlement (IV) et le fait justificatif propre au lanceur d'alerte (V).
Les pleins pouvoirs
Le gérant peut effectuer des actes de gestion : acte d'administration, de disposition des biens de l'entreprise, etc. Le gérant peut aussi embaucher un nouveau salarié, signer des contrats, agir en justice etc.
Le gérant est nommé par les associés dans les statuts ou dans " un acte postérieur ", c'est-à-dire par une décision de l'assemblée générale des associés.
La faute de gestion
Lorsque les actifs sont insuffisants à la fin de la liquidation, empêchant l'entreprise de rembourser ses dettes, le dirigeant fautif encourt une obligation de participer financièrement sur ses fonds personnels.
Un gérant est majoritaire et relève alors du régime des non salariés s'il détient, avec son conjoint (quel que soit le régime matrimonial) ou son partenaire lié par un Pacte civil de solidarité (Pacs) et ses enfants mineurs, plus de 50 % du capital de la société.
En droit des sociétés, les "fondateurs" sont des personnes qui prennent l'initiative de créer une société. Ils définissent son objet et son activité future, dressent le projet de statuts, et démarchent les personnes qui apporteront les moyens financiers dont l'entreprise aura besoin pour constituer le capital initial.
La nomination du gérant dans les SARL
Le gérant d'une SARL est nommé par les associés de la société. La décision doit être adoptée par un ou plusieurs associés représentant au moins la moitié des parts sociales. La nomination peut être effectuée directement dans les statuts, ou dans un procès-verbal d'assemblée.