La jurisprudence n'est donc pas une source formelle du droit, mais elle est un acteur essentiel dans l'élaboration du droit positif. Elle est dans la dépendance de la loi, mais a une autorité réelle sur le législateur. Elle complète l'œuvre du législateur puisqu'elle l'adapte et comble ses lacunes.
La jurisprudence est donc un instrument indispensable pour le bon fonctionnement de la justice. En effet, elle permet l'évolution cohérente du droit positif.
Limites et Critiques
Si la jurisprudence est essentielle à l'évolution du droit, elle peut aussi être critiquée. Son caractère potentiellement instable ou son abondance peuvent être sources d'insécurité juridique.
La jurisprudence provient des décisions de justice rendues par les tribunaux et cours dans une situation juridique donnée. Les juges sont chargés d'appliquer la loi. Dans le cas où la loi est absente ou imprécise, ils sont obligés de l'interpréter. Ils créent alors une nouvelle règle.
La jurisprudence est une source indirecte du droit, comme la coutume et la doctrine. La jurisprudence résulte des décisions rendues par les tribunaux qui appliquent la loi.
La jurisprudence n'est donc pas une source formelle du droit, mais elle est un acteur essentiel dans l'élaboration du droit positif. Elle est dans la dépendance de la loi, mais a une autorité réelle sur le législateur. Elle complète l'œuvre du législateur puisqu'elle l'adapte et comble ses lacunes.
Le pouvoir normatif est principalement composé du pouvoir législatif et du pouvoir réglementaire. Pour certains auteurs, les juges, par leur travail d'interprétation du droit et la jurisprudence qui en découle, participent également au pouvoir normatif.
les rapports de la loi et de la jurisprudence s'en sont trouvés nécessairement transformés, profondément même. À ce titre, leurs relations se sont tant modifiées qu'elles laissent doré- navant percevoir l'avènement d'une ère nouvelle dans notre système juridique.
Le mot "jurisprudence" désignait autrefois la science du Droit. Il n'est plus guère utilisé dans ce sens que par quelques spécialistes. On applique actuellement le terme de "jurisprudence" à l'ensemble des arrêts et des jugements qu'ont rendu les Cours et les Tribunaux pour la solution d'une situation juridique donnée.
Nous nous concentrerons sur les quatre sources formelles mentionnées par François Gény : la loi, la coutume, la jurisprudence et la doctrine. Toutefois, nous développerons d'autres sources : le contrat, le standard et les principes généraux du droit.
La règle du précédent est interdite en droit français. Le juge ne peut jamais refuser de statuer sous peine de déni de justice. La jurisprudence est une source indirecte du droit lorsqu'elle interprète la règle de droit ou lorsque le juge est amené à statuer dans des domaines dans lesquels il n'a pas été légiféré.
La jurisprudence acquiert une réelle force normative lorsque la solution émane d'une juridiction d'un degré supérieur. Ainsi, si tous les juges disposent d'un pouvoir d'interprétation, leurs raisonnements n'ont pas tous la même portée normative selon le degré de juridiction.
Or, si un revirement jurisprudentiel est opéré, par fiction juridique on considère que la loi a toujours eu le même sens. En effet, la loi ne peut avoir qu'un seul sens. De ce fait, son interprétation ne peut s'appliquer que rétroactivement. La jurisprudence est donc nécessairement rétroactive par nature.
La jurisprudence doit provenir d'une Cour supérieure (la Cour de cassation pour l'ordre judiciaire et le Conseil d'Etat pour l'ordre administratif). En effet, la décision émanant du TGI sera beaucoup moins importante que celle émanant de la Cour de cassation.
La jurisprudence doit être utilisée dans le syllogisme au moment de l'énoncé des règles de droit. Lorsque la jurisprudence est ambivalente, incertaine et susceptible de revirement, il convient de choisir la jurisprudence adaptée à la solution que vous souhaitez défendre.
La jurisprudence est l'œuvre des tribunaux et de leurs juges, ce qui renvoie à la « personnification de l'action des tribunaux (par opposition à la loi ou doctrine) » (Vocabulaire juridique, ibid). Sa définition est donc étroitement liée à la celle du pouvoir de création du droit par le juge.
« Faire jurisprudence » est une expression qui signifie qu'un organe juridictionnel a rendu une décision inédite concernant une solution à un problème juridique donné ; et qu'ultérieurement, les juridictions saisies du même problème ont tranché le litige dans le même sens.
Comment analyser la jurisprudence ? Analyser la jurisprudence revient à définir les notions telles que le moyen de droit, le dispositif d'un jugement, l'attendu de principe mais aussi à comprendre les conditions requises qui rendent une décision de justice éxécutoire.
Le fonctionnement de la Justice est régi par trois grands principes : l'indépendance, la gratuité et la publicité. La bonne tenue d'un procès est également soumise au respect de certaines règles d'équité.
Elle intervient essentiellement par voie de lois interprétatives, par lesquelles le législateur précise le sens à donner à une précédente loi qu'il a adoptée. Bien plus généralement, l'interprétation de la règle est donnée par les autorités chargées de sa mise en application.
La jurisprudence est donc le point central de la formation et de la diffusion du droit administratif dans les Etats romano-germaniques, où on retrouve la France et les Etats de succession française. En elle-même, la jurisprudence est une notion importante dans la formation du droit positif d'un Etat.
Peu à peu, à force de décisions dans le même sens, une jurisprudence va se créer, une règle va s'imposer en tant que norme juridique. A partir du moment où le juge est obligé de statuer en droit et de motiver sa décision, il doit relater les étapes de son raisonnement.
Le revirement de jurisprudence présente un danger certain d'insécurité pour le justiciable et ses conseils, qui ont adopté en son temps une position conforme à la jurisprudence, et qui, lorsqu'un litige survient, se trouvent en contradiction avec l'évolution de la jurisprudence: ce danger est la conséquence du fait que ...
Classiquement, le revirement est compris comme « l'abandon par les tribunaux eux-mêmes d'une solution qu'ils avaient jusqu'alors admise ; adoption d'une solution contraire à celle qu'ils consacraient ; renversement de tendance dans la manière de juger »(10).