Les lois. Les lois sont votées par le Parlement, constitué de l'Assemblée nationale et du Sénat. Elles constituent la source principale du droit.
Les règles de droit proviennent de différentes sources, hiérarchisées entre elles : la Constitution, les traités internationaux, le droit européen, la loi, les règlements, la jurisprudence, la coutume et la doctrine, le contrat.
Le fondement du droit fait alors l'objet d'une théorie particulière, détachée de l'explication fournie à propos des autres éléments de l'ordre juridique, notamment les normes.
La Constitution. – Au sommet de la pyramide du droit positif (pour la norme fondamentale chez Kelsen, qui a une tout autre nature, voir infra, p. 83), on trouve la Constitution. La Constitution actuellement en vigueur en France est la Constitution de la V e République qui date du 4 octobre 1958.
Si la loi est une source fondamentale du droit car elle lui est indispensable pour accomplir sa finalité, elle n'est pas la seule à avoir ce rôle et elle peut ainsi être complétée et influencée par d'autres règles qui deviennent par conséquent des sources du droit.
Nous nous concentrerons sur les quatre sources formelles mentionnées par François Gény : la loi, la coutume, la jurisprudence et la doctrine. Toutefois, nous développerons d'autres sources : le contrat, le standard et les principes généraux du droit.
Les sources du droit sont un critère de la détermination du système juridique du pays considéré, selon qu'il y ait plus de considération pour le droit écrit (droit civil), la jurisprudence (Common law), la coutume (droit coutumier) ou les principes de la religion d'État (droit religieux).
La loi. La constitution. Les ordonnances, décrets, règlements, arrêtés.
La jurisprudence n'est donc pas une source formelle du droit, mais elle est un acteur essentiel dans l'élaboration du droit positif. Elle est dans la dépendance de la loi, mais a une autorité réelle sur le législateur. Elle complète l'œuvre du législateur puisqu'elle l'adapte et comble ses lacunes.
NOTES : (01) Malaurie et Aynès, « Droit civil » T.I n° 870 et s. : La jurisprudence n'est pas une règle de droit comme les autres, car elle ne peut être assimilée ni à la loi, ni à la coutume, qui sont les deux seules règles pleinement obligatoires …
La civilisation romaine est la première à avoir constitué un système juridique (littéralement fondé sur le ius, les iura) qui nous soit parvenu. Le droit romain, peut donc être considéré comme le premier système juridique reconnu.
Les finalités du droit Le droit permet avant tout la vie en société, il définit les droits et obligations de chaque individu afin de garantir la paix sociale. Il définit les frontières entre ce que je peux faire dans des conditions satisfaisantes, et ce que l'on ne peut pas faire, car cela peut nuire aux autres.
La règle de droit limite la liberté de chacun pour ne pas nuire aux autres. Mais le droit n'est pas seulement contraignant, il permet aux individus de vivre dans un cadre sécurisé et permet d'éviter « la loi du plus fort ». Le droit est ainsi présent dans tous les grands domaines de la vie sociale.
Une règle de droit est une règle de conduite, une norme juridique, ayant un caractère général, abstrait et obligatoire, une finalité sociale, et qui indique ce qui devrait être fait dans une situation donnée.
Les sources directes du droit sont, dans l'ordre d'importance, les Traités internationaux, le droit de l'Union européenne, la Constitution, la loi et le règlement : on appelle cela « la hiérarchie des normes ».
Au sommet de la hiérarchie, se trouve la Constitution française. Puis viennent les traités internationaux et le droit communautaire, suivent les lois et les ordonnances, les règlements, et enfin les autres sources du droit.
Source non écrite : la coutume. Une règle de droit n'existe, en principe, que si elle est écrite et a été prise par une autorité spécifique selon certaines formes. La coutume peut cependant, de façon résiduelle, être source de droit.
La jurisprudence doit provenir d'une Cour supérieure (la Cour de cassation pour l'ordre judiciaire et le Conseil d'Etat pour l'ordre administratif). En effet, la décision émanant du TGI sera beaucoup moins importante que celle émanant de la Cour de cassation.
Limites et Critiques
Si la jurisprudence est essentielle à l'évolution du droit, elle peut aussi être critiquée. Son caractère potentiellement instable ou son abondance peuvent être sources d'insécurité juridique.
La loi étant générale et obscure, la jurisprudence assure le passage de la règle abstraite au cas concret. À titre d'exemple, l'article 1382 ancien du code civil dispose que « tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui qui par la faute duquel est arrivé à le réparer ».
En effet, le mot anglais law s'emploie à la fois dans le sens de droit et dans celui de loi. Le droit est l'ensemble des règles juridiques en vigueur dans un État. Le droit a pour source la législation, la jurisprudence et la coutume. La loi, c'est une règle écrite générale et permanente édictée par le législateur.
Principe : le caractère obligatoire. En principe, les règles de droit sont impératives. Elles sont d'ordre public et s'appliquent aux individus sans qu'ils ne puissent en écarter l'application.
En droit, les sources primaires sont la jurisprudence (ensemble des décisions rendues par les tribunaux) et la législation (lois et règlements). N'oubliez pas que la doctrine est également une excellente source pour repérer de la jurisprudence et de la législation traitant d'une question de droit spécifique.
La jurisprudence est l'ensemble des décisions de justice qui ont pour effet d'interpréter les textes de loi ou de préciser leur application.
SOURCES RÉELLES : ce sont les influences diverses qui produisent le Droit positif dans un espace donné, et pour un groupe social donné, et qui expliquent son état actuel. Elles varient dans leur contenu, en importance respective et en force au fil des années.