Le consensualisme est la liberté de la forme du contrat. (Elle est limitée à ce type de liberté.) En principe, en droit français, les contrats sont consensuels, ils se forment par le seul échange de volonté. Cette échange peut être tacite.
Avantages et inconvénients du consensualisme
Néanmoins, cette rapidité est à double tranchant : elle engendre la possibilité qu'une des parties s'engage sans y avoir bien réfléchi. De plus, l'absence de preuve fait que l'existence et le contenu du contrat sont difficiles à prouver en cas de litige.
b) Les limites à la liberté contractuelle
Cependant l'autonomie de la volonté peut avoir des effets pervers dans les contrats où les rapports de force ne sont pas égaux. La partie la plus forte peut imposer « sa loi » à la partie la plus faible.
La seule limite expressément apportée par la CVIM à la liberté contractuelle des parties est celle de l'article 12, qui rappelle les effets d'une réserve au sens de l'article 96 de la Convention : les parties ne peuvent déroger au présent article ni en modifier les effets.
Pour simplifier la compréhension, le consensualisme dans le droit des contrats s'entend comme un principe selon lequel le seul consentement des parties contractantes suffit à la formation du contrat sans qu'aucune forme ne soit exigée pour l'extériorisation de ce consentement.
Le consensualisme présente de nombreux avantages. Il permet la simplicité et la rapidité des transactions. En rendant les actes efficaces dès l'accord des volontés, il contribue à la sécurité juridique.
/ consensualisme
L'affirmation selon laquelle un simple échange de consentements suffit à faire naître le contrat ne rend compte, en effet, que d'une partie du droit positif. Malgré l'affirmation du principe du consensualisme, le formalisme joue un rôle important en droit actuel.
Des limites au principe de liberté contractuelle sont positionnées de manière à protéger l'intérêt général. Les partis sont également libres de convenir de contraintes qu'ils imposeront à leur contrat. À ce titre peuvent être cités la promesse unilatérale de vente ou bien encore le pacte de préférence.
Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi.
Ces limites sont nécessaires car elles permettent d'assurer le bon fonctionnement de la société. Toutes les libertés sont concernées, y compris par exemple la liberté de conscience. Ainsi, dans le cadre de la démocratie française, chacun est autorisé à croire ou non en un Dieu.
La liberté contractuelle est un principe fondateur en droit des contrats. La définition de la liberté contractuelle apparait désormais dans le code civil et est définie comme la liberté de de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de prévoir le contenu du contrat.
Plus précisément, la liberté contractuelle figure à l'article 1102 du Code civil qui dispose que « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi.
Le consensualisme est un principe juridique selon lequel le contrat ne doit pas être formé selon une forme préétablie. En vertu de cette idéologie, le critère prédominant de l'existence du contrat est l'existence d'un consentement et d'un accord de volonté des parties.
A la différence du contrat synallagmatique, le contrat unilatéral ne crée d'obligations qu'à la charge d'une seule des parties. Il n'y a pas d'obligations réciproques entre les parties : une des deux parties est débitrice et l'autre partie est créancière.
Le contrat est consensuel lorsqu'il se forme par le seul échange des consentements quel qu'en soit le mode d'expression. Le contrat est solennel lorsque sa validité est subordonnée à des formes déterminées par la loi.
Le contrat consensuel est seulement formé par un échange entre les parties qui s'engagent, sans aucune formalité. Les parties conviennent donc de dispositions sur un simple accord. Le contrat solennel nécessite au contraire un écrit, et donc un certain formalisme.
La liberté contractuelle est définie à l'article 1102 du Code civil : « chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi ».
Alfred FOUILLE, auteur du 19e siècle (1838-1912), est un philosophe français célèbre pour son adage « qui dit contractuel dit juste ». En ce sens, une théorie juridique populaire au XIXe siècle est développée par les juristes s'inspirant de Kant : il s'agit de la théorie de l'autonomie de la volonté.
Le contrat a force de loi pour les parties, et les obligations nées de ce contrat s'imposent au juge. En principe, un contrat n'a pas d'effet à l'égard des tiers, mais il existe une exception, quand les parties concluent un contrat au bénéfice d'un tiers : c'est le cas de la stipulation pour autrui.
Les mineurs non émancipés ainsi que les majeurs protégés au sens de l'article 488 du code civil sont incapables de contracter (art. 1124 du Code civil). Le doit des contrats repose sur la liberté contractuelle. L'homme est libre et ne peut être soumis à des obligations autres que celles qu'il a voulues.
' Aussi peut-on aborder la question en s'interrogeant sur les fondements des limites aux libertés publiques. Ne pas nuire A autrui, ne pas nuire A la société, telles sont les deux limites A la liberté, selon la Déclaration de 1789.
La force obligatoire du contrat se limite d'abord en lui-même. C'est-à-dire que la force obligatoire qui émane de la volonté des parties formulée par la signature du contrat, peut se renouveler lorsque les parties, par un nouvel échange de volonté, décident de modifier le contrat qu'elles ont conclu.
Le contrat réel se distingue du contrat consensuel en ce que sa formation exige non seulement un accord de volontés mais également la remise d'une chose (article 1109 alinéa 3 du Code civil). Ainsi, tant que la chose objet du contrat n'a pas été remise, le contrat n'est pas formé.
Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur.
A – Le principe de la vente consensuelle : un principe relatif en pratique. Selon l'article 1109 du Code civil, le contrat est consensuel « lorsqu'il se forme par le seul échange des consentements quel qu'en soit le mode d'expression ».