Alors que le droit est généralement défini par son caractère obligatoire et contraignant, le droit souple donne au contraire la prééminence à un droit simplement proposé, recommandé, conseillé.
La soft law dans les textes conventionnels
Il est possible de définir la règle de soft law comme celle qui donne à l'Etat une plus grande marge d'action tandis que la hard law conventionnelle détermine rigoureusement le comportement de l'Etat ou le résultat à atteindre.
Un tel acte de droit souple peut être une simple lettre ou un simple guide, voire une page Internet, pour donner le mode d'emploi d'une procédure adminstrative ou pour prendre une petite mesure du quotidien. En pratique, ce sera souvent un document dénommé « circulaire », « note d'information », « guide »…
La locution "droit souple" ou "droit mou" (soft law en anglais) désigne l'ensemble des règles dont la portée juridique est discutée, par opposition au droit classique ou "droit dur".
De nombreux textes de droit international n'ont pas de caractère contraignant et constituent du droit mou. Par exemple, le Pacte mondial sur les migrations conclu à Marrakech vise à promouvoir « des migrations sûres, ordonnées et régulières ».
Un texte relève du soft law quand il se contente de conseiller, sans poser d'obligation juridiquement sanctionnée. Le soft law consiste donc en des textes de droit non contraignant et pouvant être librement interprétés par les Etats.
Définition de Droit positif
"Droit positif" désigne, à un moment donné, l'ensemble des règles applicables dans un espace juridique déterminé qu'il s'agisse d'un Etat unitaire comme la France, ou d'un ensemble d'États comme la Communauté Européenne.
* Est un acte décisoire l'acte qui a pour objet de modifier ou de maintenir en l'état l'ordonnancement juridique.
Un cadre unifié pour le droit souple depuis 2020. Avec l'arrêt GISTI (12 juin 2020, n° 418142), le Conseil d'Etat a unifié le régime juridique de ces éléments de droit souple y compris les lignes directrices, les circulaires, les guides, etc.
"Le droit est constitué d'un ensemble de règles énoncées par des autorités habilitées par l'Etat et dont le respect est assuré, au besoin, par l'utilisation de la contrainte étatique".
Traditionnellement, les recommandations et prises de position n'étaient pas susceptibles de recours, faute de créer des droits ou des obligations9.
Le droit mou ou droit souple (« soft law » en anglais) est un ensemble de règles dont la force normative est discutée. Ce sont des règles de droit non obligatoires, mais dont les effets juridiques ne sont pas pour autant inexistants.
« La juridicité est la propriété des pratiques sociales de répondre à une finalité par une contrainte.
On appelle "droit objectif" l'ensemble des règles et des normes juridiques à caractère obligatoire qui sont applicables dans un pays. Ces règles et normes, établies par le pouvoir en place, sont destinées à organiser la vie des hommes en société, à réguler leurs rapports et à maintenir l'ordre et la sécurité.
Les documents de portée générale émanant d'autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir des effets notables sur les ...
Il est d'usage de classer les actes administratifs en deux catégories : les actes réglementaires, qui ont une portée générale et impersonnelle et les décisions individuelles. Les actes réglementaires sont ceux qui ont une portée générale et impersonnelle comme la loi.
L'acte unilatéral est l'acte imputable à un seul sujet de droit, Etat ou organisation internationale. Les actes unilatéraux sont une source importante du droit international public.
L'abrogation d'un acte administratif unilatéral, c'est sa suppression non rétroactive décidée par l'autorité administrative. L'annulation d'un acte administratif unilatéral, c'est sa suppression rétroactive décidée par le juge.
De quoi s'agit-il ? Le pouvoir normatif est le pouvoir de l'État d'édicter des normes qui s'imposent à tous. La Constitution distingue plusieurs sources de droit interne : la loi, les décrets et les ordonnances. Les lois (Article 34 de la Constitution de 1958) ?
La hiérarchie des normes est un classement hiérarchisé de l'ensemble des normes qui composent le système juridique d'un Etat de droit pour en garantir la cohérence et la rigueur. Elle est fondée sur le principe qu'une norme doit respecter celle du niveau supérieur et la mettre en oeuvre en la détaillant.
Les droits subjectifs sont des prérogatives attribuées à un individu en particulier dans son intérêt, lui permettant de jouir d'une chose, d'une valeur ou d'exiger d'autrui une prestation. Par exemple, le droit de propriété (C. civ., art. 544) est un droit subjectif.
Cette volonté de considérer le droit de l'environnement comme un droit "mou" vient certainement du fait que l'on veut mettre en avant les souverainetés étatiques en oubliant qu'elles se sont parfois engagées dans des normes communes qui les auto-limitent et qui en appellent à la coopération inter-étatique.
Ainsi, le soft law peut contribuer au développement du droit dur ou se substituer à lui partiellement, sans menacer pour autant son intégrité et sa rigueur.
La justiciabilité fait référence à la bonne volonté de juger des problèmes devant des forums judiciaires ou quasi-judiciaires (tels que les organes de traités de l'ONU et le Comité européen des droits sociaux).
La règle de droit possède un caractère étatique, de par son origine (signifie que la règle de droit émane de l'autorité de l'Etat. En général du parlement, mais aussi du pouvoir judiciaire comme les juges) et sa sanction. Ces règles ont donc pour origine l'autorité de l'Etat.